GOSPODARKA EKONOMIA NOWE TECHNOLOGIE
Zapamiętaj mnie Zapomniałeś hasło?

Inwestycje zagraniczne w Polską energetykę – jaka przyszłość po COVID-19? [ANALIZA]

12 lipca 2020, 23:41 / źródło: opracowanie autorskie / zdjęcie: pixabay
Inwestycje zagraniczne w Polską energetykę – jaka przyszłość po COVID-19? [ANALIZA]

Nadzór nad bezpośrednimi inwestycjami zagranicznymi („BIZ”) przez kraj przyjmujący jest od lat popularnym na całym świecie narzędziem publicznej polityki gospodarczej, któremu jednakże towarzyszy ożywiona dyskusja wśród ekonomistów i regulatorów rynku co do jego skuteczności. Pomimo to, nadzór nad BIZ jest relatywnie nowym zjawiskiem w Unii Europejskiej („UE”) i tendencja stosowania takiej tego typu nadzoru w UE od kilku lat zyskuje na popularności. Niektóre z państw członkowskich UE posiadają już dobrze ugruntowany nadzór nad BIZ.

Pandemia COVID-19 zadziałała jako katalizator dla wprowadzania narzędzi służących dalszej ochronie gospodarek państw UE przed napływem BIZ uznawanych przez twórców polityki gospodarczej za „wrogie przejęcia” aktywów strategicznych. UE nie zdecydowała się na wprowadzenie ponadnarodowego systemu nadzoru nad BIZ, zarówno przed pandemią COVID-19, jak i po jej rozpoczęciu. UE stała się jednak aktywnym proponentem ściślejszej kontroli takich FDI. Państwa członkowskie zdają się podążać za tym głosem. Przykładowo Hiszpania wprowadziła ostatnio wzmocniony nadzór nad FDI spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG).

Polska również planuje wzmocnić obowiązujący obecnie system nadzoru nad BIZ. Zreformowany system powinien wejść w życie na przełomie czerwca i lipca i będzie miał zastosowanie do przejęć przez inwestorów spoza EOG polskich spółek działających w strategicznych sektorach. Po latach otwartości w zakresie BIZ w Polsce jesteśmy zatem świadkami istotnego zwrotu w polityce gospodarczej, który może mieć zasadniczy wpływ na przyszłość BIZ w Polsce, w szczególności w sektorach wymagających wysokich nakładów kapitałowych i cechujących się istotną innowacyjnością, takich jak energetyka.
Czego należy zatem oczekiwać po zmianach w polskim nadzorze nad BIZ odniesieniu do inwestycji w energetyce, a w szczególności w zakresie fuzji i przejęć (M&A)?

Ramy prawne nadzoru nad inwestycjami zagranicznymi w UE

Na aspekty prawne realizacji BIZ w Polsce istotny wpływ ma przynależność Polski do jednolitego obszaru gospodarczego jakim jest UE. Ma to wpływ zarówno na BIZ w Polsce pochodzące z innych państw członkowskich, jak i z państw trzecich.

Jedną z czterech podstawowych swobód rynku wewnętrznego UE jest swoboda przepływu kapitału. Oznacza to, że co do zasady, zakazane są wszelkie ograniczenia przepływu kapitału zarówno pomiędzy państwami członkowskimi, jak i z państwami trzecimi. Czy zatem nadzór nad BIZ może być zgodny z prawem UE?

Prawo UE dopuszcza ograniczanie swobody przepływu kapitału, także w formie nadzoru nad BIZ, z uwagi na konieczność ochrony porządku lub bezpieczeństwa publicznego. Środki służące ograniczeniu tej swobody muszą być adekwatne, niezbędne i proporcjonalne do osiągnięcia celów, którym służą. W oparciu o ten wyjątek krajowe mechanizmy nadzoru nad BIZ zostały w różnej formie wprowadzone w 14 państwach członkowskich. Możliwość wprowadzenia takiego typu nadzoru pozostaje w gestii państw członkowskich. Na poziomie unijnym nie funkcjonuje odrębny ponadnarodowy system nadzoru nad BIZ, w przeciwieństwie do, na przykład, unijnego nadzoru nad koncentracjami.

Niemniej jednak UE koordynuje wysiłki państw członkowskich dotyczące tego typu mechanizmów nadzoru nad BIZ za pomocą ramowego rozporządzenia, które weszło w życie w kwietniu 2019 r.1 W marcu 2020 r., już po rozpoczęciu pandemii COVID-19, Komisja Europejska opublikowała wytyczne dla państw członkowskich, wskazując na potrzebę przemyślenia w kontekście zmienionych warunków ekonomicznych w obliczu pandemii zakresu otwartości na BIZ przy uwzględnieniu potrzeby ochrony aktywów i technologii związanych z ochroną zdrowia. W tym celu Komisja Europejska zachęca państwa członkowskie do pełniejszego korzystania ze systemów nadzoru nad BIZ dla zapewnienia ochrony krytycznej infrastruktury w zakresie ochrony zdrowia, dostaw kluczowych materiałów oraz innych kluczowych w tym zakresie sektorów. Państwa członkowskie, które nie posiadają tego typu mechanizmów lub stosują je w ograniczonym zakresie zostały zachęcone do wprowadzenia kompleksowych mechanizmów nadzoru nad BIZ i wykorzystywania wszelkich innych dostępnych narzędzi w celu zwiększenia ochrony krajowych gospodarek.

Jakie mechanizmy stosuje Polska?

Obecnie w Polsce nie ma ogólnego nadzoru nad BIZ. Jednakże, transakcje dotyczące nabycia 20 proc. lub więcej udziałów lub głosów w spółce uznawanej za podmiot podlegający ochronie wymagają zgody właściwego organu.

Polski system nadzoru nad BIZ reguluje ustawa o kontroli niektórych inwestycji („Ustawa”), która weszła w życie w październiku 2015 roku. Ustawa wymienia 15 strategicznych sektorów gospodarki – spółki działające w tych sektorach mogą zostać uznane za podmioty podlegające ochronie i umieszczone na liście wydawanej w formie rozporządzenia przez Radę Ministrów. Jeżeli spółka pojawi się na takiej liście, jakakolwiek transakcja dotycząca nabycia 20 proc. lub więcej udziałów lub głosów w takiej spółce wymaga dokonania zgłoszenia do właściwego organu, który musi następnie wydać zgodę na jej dokonanie. W zależności od sektora w którym działa dana spółka organem tym może być minister odpowiedzialny za aktywa państwowe, gospodarkę morską lub minister obrony narodowej.

Ustawa obejmuje zarówno transakcje nabycia bezpośredniego, jak i pośredniego. Co istotne, Ustawa nie dokonuje rozróżnienia na inwestorów krajowych i zagranicznych. Oznacza to, że każdy inwestor, niezależnie od kraju pochodzenia, musi uzyskać wymaganą zgodę jeżeli transakcja, którą planuje dotyczy podmiotu podlegającego ochronie i spełnia inne kryteria wymienione w Ustawie.

Historycznie polski system nadzoru nad BIZ miał istotne znaczenie dla sektora energetycznego. Obecnie, spośród dziewięciu podmiotów podlegających ochronie, trzy działają w sektorze energetycznym - innogy Stoen Operator sp. z o.o., PKP ENERGETYKA S.A. oraz Tauron Polska Energia. W przeszłości do grupy podmiotów podlegających ochronie należały również takie spółki energetyczne jak EDF Polska S.A i ENGIE Energia Polska S.A. Jednocześnie, jak wynika z publicznie dostępnych informacji, decyzje w zakresie nadzoru nad BIZ wydane dotychczas na podstawie Ustawy dotyczyły wyłącznie spółek energetycznych.

Polskie podejście do BIZ w czasie pandemii COVID-19

Nowy polski system nadzoru nad BIZ stanowi element pakietu działań gospodarczych związanych z COVID-19, którego celem jest ochrona krajowej gospodarki przed „wrogimi przejęciami” i drapieżnym wykupywaniem strategicznych spółek oraz aktywów. Tym samym Polska podąża śladem innych państw członkowskich, które wzmacniają stosowane mechanizmy nadzoru nad BIZ w obliczu pandemii COVID-19.

W praktyce projekt zmian przewiduje wprowadzenie systemu nadzoru nad BIZ, który obejmuje szeroki zakres transakcji M&A dokonywanych przez inwestorów spoza EOG. System ten zakłada obowiązek uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („UOKiK”), co do zasady przed dokonaniem transakcji M&A przez inwestora spoza EOG. Bez takiej zgody transakcja nie będzie mogła być sfinalizowana.

Nowy system nadzoru nad BIZ będzie miał zastosowanie zarówno do transakcji bezpośredniego jak i pośredniego nabycia 20 proc. lub więcej udziałów lub akcji w spółkach mających siedzibę w Polsce, których przychód na terytorium Polski przekroczył 10 milionów euro w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie i jednocześnie spełniających jedno z poniższych kryteriów, tj. będących spółkami publicznymi; posiadającymi infrastrukturę krytyczną (np. systemy teleinformatyczne, ochrony zdrowia lub dostawy energii) lub dostarczającymi oprogramowanie IT do obsługi wskazanych systemów; bądź działającymi w jednym z sektorów wskazanych w projekcie za strategiczne jak przykładowo sektor telekomunikacyjny, energetyczny, obronny, chemiczny, środków spożywczych. W przypadku spełnienia tych przesłanek transakcja będzie musiała zostać zgłoszona i zatwierdzona przez Prezesa UOKiK.

Co do zasady obowiązek zgłoszenia będzie spoczywał na nabywcy. Po złożeniu zgłoszenia Prezes UOKiK będzie miał 30 dni ocenę, czy transakcja wymaga dalszej szczegółowej analizy. W takim przypadku organ będzie miał 120 dni na podjęcie ostatecznej decyzji. Prezes UOKiK będzie weryfikował, czy dana transakcja może, choćby potencjalnie, zagrozić bezpieczeństwu, porządkowi lub zdrowiu publicznemu w Polsce.

Co istotne, konieczność uzyskania zgody na dokonanie BIZ w Polsce będzie miała zastosowanie niezależnie od wymogu uzyskania zgody od Prezesa UOKiK lub Komisji Europejskiej (lub też innego krajowego organu ochrony konkurencji) na dokonanie koncentracji, która może być wymagana dla danej transakcji.

Nowy polski system nadzoru nad BIZ ma mieć charakter tymczasowy i obowiązywać przez 24 od jego wejścia w życie.

Jaki będzie wpływ nowego systemu nadzoru nad BIZ dla polskiej energetyki?

W praktyce nowego polski system nadzoru nad BIZ obejmie znacznie szerszy zakres transakcji fuzji i przejęć niż obecnie, również w sektorze energetycznym. Nałożenie dodatkowych wymogów administracyjnych związanych z przeprowadzeniem transakcji M&A w już i tak silnie regulowanym sektorze energetycznym, w szczególności w obliczu pandemii COVID-19, może zniechęcać inwestorów zagranicznych do angażowania się w tym sektorze, w szczególności że  wymaga on wysokiego zaangażowania kapitałowego i innowacyjności.
AWprowadzając nowy system nadzoru nad BIZ Prezes UOKiK będzie musiał zmierzyć się z dwoma głównymi wyzwaniami w związku z oczekiwanym napływem zgłoszeń BIZ. Pierwszym z nich jest czas trwania oceny zgłoszenia. Drugim jest przedstawienie jasnych wytycznych co do zakresu obowiązku zgłoszeniowego oraz interpretacji przesłanek oceny transakcji, który wydaje się być szeroki i niejednoznaczny.

Praktyka organów odpowiedzialnych za nadzór nad BIZ w innych państwach członkowskich UE dowodzi, że skuteczna ocena BIZ nie musi skutkować nadmiernym obciążeniem lub stanowić czynnik zniechęcający inwestorów. Kluczem do sukcesu są jasne kryteria oceny transakcji, które są zawczasu znane inwestorom. Z tej perspektywy Prezes UOKiK powinien szybko stworzyć przejrzysty zbiór zasad dotyczących oceny BIZ i alokować wystarczające zasoby, aby taki nadzór prowadzić. Bez tego w związku ze zwiększoną niepewnością regulacyjną polski sektor energetyczny będzie z dużym prawdopodobieństwem mierzyć się ze zmniejszeniem napływem kapitału i w rezultacie dłuższym oczekiwaniem na ożywienie gospodarcze po pandemii COVID-19.

Analiza ukazała się w najnowszym wydaniu kwartalnika Polish Energy Brief

Autorzy:

Barbara Wanat
adwokat, associate w Zespole Prawa Konkurencji kancelarii Linklaters w Warszawie
 

Wojciech Podlasin

radca prawny, managing associate w Zespole Prawa Konkurencji kancelarii Linklaters w Warszawie

Jakiekolwiek stwierdzenia i opinie wyrażone w niniejszym artykule są wyłącznie osobistymi stwierdzeniami i opiniami Autorów. Nie reprezentują one jakichkolwiek stwierdzeń bądź opinii Linklaters.

 

Zapisz się na PolishBrief.pl

Analizy, opinie i wywiady. Gospodarczy skrót dnia.

0 komentarzy

przeczytaj także

© 2020. Wszystkie prawa zastrzeżone

Zaloguj się

Zapamiętaj mnie Zapomniałeś hasło?

Zarejestruj się

Używamy cookies w celach funkcjonalnych, aby ułatwić użytkownikom korzystanie z witryny oraz w celu tworzenia anonimowych statystyk serwisu. Jeżeli nie blokujesz plików cookies, to zgadzasz się na ich używanie oraz zapisanie w pamięci urządzenia.
Polityka Prywatności    AKCEPTUJĘ